Як вчить прислів’я : «Що швидко робиться, те сліпе родиться»

Ще раз про доповнення від 10 листопада 2015 року до Закону України ««Про джерала фінансування органів державної влади» і про «функції держави».

Є визначені Конституцією України функції держави – захист суверенітету і територіальної цілістності України, економічна та інформаційна безпека, оборона, освіта, підтримання правопорядку, соціальний захист населення, судочинство, податкова політики тощо.

Більшість цих функції перелічені у статях 3 (захист прав і свобод людини), 11 (консолідація і розвиток нації), 16 (забезпечення екологічної безпеки, збереження гонофонду Українського народу), 17 (захист суверенітету і територіальної цілістності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки, оборона країни та соціальний захист її захисників), 19 (зовнішньополітична діяльність), 19 (підтримання правового порядку), 49 (охорона здоров’я), 53 (освіта) тощо ; функції держави в особі її вищого органу виконавчої влади – Кабінету Міністрів України, перелічені у статті 116 Конституції України; як об’єкти бюджетного фінансування ці функції зазначені у статті 87 Бюджетного кодексу України.

За юридичним змістом, юридичні особи та громадяни виступають учасниками у провадженні функцій держави при отриманні різних документів щодо сфер державного управління (облік населення, міграція, отримання різних «прав», податки, соціальний захист, участь у судових провадженнях, спадкова та митна справа, захист інтелектуавальної власності документування інших економічних та соціальних станів юридичних осіб та громадян тощо), що має місце у правовому полі надання адміністративних послуг.

В той же час, згідно із частиною першою статті 3 Господарського кодекесу України, діяльність суб’єктів господарювання, спрямована, зокрема, на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначенність, є господарською діяльністю.

Отже, владної функції держави у формі надання послуг з охорони за кошти замовників на договірних засадах – немає.

Є господарські функції державних підприємств та установ, спрямовані на задоволення потреб замовника ( пасажирські перевезення, культурно-видовищні, розподіл радіочастотного ресурсу, хоч і платна, але некомерційна діяльність установ охорони здоров’я тощо). Такою ж за змістом є послуга з використанням владного ресурсу – діяльність ДСО при МВС України у статусі державної установи. Її правонаступник мав би отримати той же статус, якби малось на меті зберегти важливу для охоронного сектору державну структуру у відповідній організаційно-правовій формі, передбаченій Господарським кодексом   України.

Ще один відступ - на тлі яких об’єктивних соціально-економічних перетворень змінюється структура охорона власності ?

Державний сектор економіки (колись більше ніж 90-відсотків обсягу замовлень ДСО при МВС України) невпинно зменшується, при цьому більш-менш стабільним залишається кількість бюджетних установ різних рівнів влади з напруженими кошторисами фінансування діяльності. Реорганізовані до суспільних потребі базові галузі (паливо-енергетичний комплекс, електроенергетика, різновиди транспортної галузі, пошта, спеціальний зв’язок, вибухова справа тощо), мають власні (відомчі) підрозділи воєнізованої охорони (підрозділи служб безпеки) на підставі відповідних чинних галузевих законів і утримуються за рахунок собівартості (раніш згаданої) некомерційної господарської діяльності державних відомств. Засновані кілька тисяч недержавних охоронних підприємств, економічно та організаційно більш рухливі, частина яких, розуміючі переваги певної узгодженої політики діяльності на загальному ринку охорони, концентрується у фахові федерації, у тому числі з метою застосування більш гнучких методів і способів професійної діяльності, у тому числі для захисту охоронного ринку від недобросовісної конкуренції та антиконкурентних дій та рішень органів влади.

За цих обставин для державного монополіста на охоронному сегменті прямо постає питання – як вижити ? Або, іншими словами, чи потрібна кому послуга з охорони «від держави»? Виявляється, що вкрай потрібна. Але, з огляду на рівень цін на послугу та за відсутності вибору на ринку охорони з-поміж одного охоронникам - законного користувача вогнепальною зброєю, таких охочих суттєво меншає.

І тоді починається пошук способу, щоб клієнт сам йшов за послугою. Може, хтось і почується себе ображеним – то дуже перепрошую, але це «розуміння» проблеми у стилі колишньої ДАІ – навіть законні штрафні гроші самі «приїдуть» на пост ДПС, а обов’язкові платежі і збори – до МРЕО.

Хто був і є у некомерційній державній або недержавній «охороні» - знає: за клієнтом ще треба побігати, умовити згодитися на ціну охорони, забезпечити її належне виконання та й ще сподіватися, що кошти за послугу надійдуть вчасно. Або ж, враховуючи процеси концентрації і корпоратизації, домовлятися з головним власником (головним офісом) системного господарського об’єднання про запровадження охорони, бо докоряти власним командирам місцевого рівня про те, що не можуть знайти спільної мови з відповідними менеджерами філіалів ПАТів, ВАТів і концернів – марно, оскільки, як правило, на місцевому рівні «такі» питання не вирішують.

Це – складно.

Виявилось, більш простіше згадати схему, заплановану ще у лютому 1991 року, при прийнятті Верховною Радою України Закону України «Про підприємництво» - про перелік окремих особливо важливих об’єктів державної форми власності, охорона яких може здійснюватися лише державними організаціями і підприємствами (згідно із статтею 4 цього Закону).

Цю «фішку» згадали лише через 21 рік, при прийнятті Закону України «Про охоронну діяльність».

При цьому, всупереч збереженій Господарським кодексом України (можна подивитися пункт 2 Розділу IX Перехідні положення) варіативній диспозиції статті 4 Закону України «Про підприємництво» ( «може здійснюватися») замінили на   наказну (імперативну) – «здійснюється виключно».

З яких правових підстав з’явилося оте «виключно» ? Виявляється, з пункту 5 того ж Розділу IX ГК України, але «це» стосувалося доручення Кабінету Міністрів України внести законопроект про перелік видів діяльності, «в яких забороняється підприємництво, та видів господарської діяльності, яку дозволяється здійснювати виключно державним підприємствам, установам і організаціям». Такого законодавчого акту немає і досі.

З 1991 року ні Кабінет Міністрів України, ні нові титуловані вчені – правознавці, що отримали високі наукові регалії не відходячи від станка влади, не змогли придумати, у якому ж порядку визначати отой перелік «окремих особливо важливих державних..». Нарешті, у червні 2013 року, шляхом прийняття постанови Кабінету Міністрів України № 421 постановили: доручити вирішити це питання Міністерству внутрішніх справ, при якому перебувала Державна служба охорони при МВС.

Те, що «придумали» у МВС згодом, більш ніж через 2 роки (або ж, будемо розумно-терплячими – через 1,5 року після березня 2014 року), шляхом видання наказу МВС України від 1 вересня 2015 року № 1051, виявилось знову ще не переліком, а критеріями, за якими мав визначатися той Перелік.

Щодо критеріїв.

При їх формуванні, «не мудрствуя лукаво», «перевантажили» наявні повноваження Кабінету Міністрів України (щодо ототожнення (у кількості та ознаками) поняття «об’єкти, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави» з категорією «особливо важливий об’єкт державної форми власності»; втрутилися в компетенцію з питань охорони об’єктів Міністерства оборони, підконтрольних Державній службі з надзвичайних ситуацій, Державного агенства з матеріального резерву; самовільно змінили вимоги з організації охорони об’єктів з операціями з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, проведенням масових спортивних заходів; залишили без уваги визначену Законом України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» критерії «нормативи порогової маси» небезпечених речовин - для розумного визначення доцільності або суворої необхідності запровадження державних заходів охорони конкретного об’єкта із зберіганням (використаням) відповідних речовин (матеріалів) тощо.

І ще один крок, м’яко кажучи, за межами повноважень вертикалі виконавчої влади.

Всупереч тричі проголошеній законодавчій нормі (Господарський кодекс України, закони України «Про підприємницво», «Про Національну поліцію») у вказаний наказ МВС України № 1051-2015 року самовільно включена норма про «виключну» охорону (об’єктів державної форми власності) державними підприємствами та організаціями «на підставі договорів про надання охоронних послуг».

Який державний оператор працює на вільному ринку охоронних послуг ? – колишня ДСО при МВС України, а нині поліція охорони. Чий підпис під «Критеріями» – її керівника, начальника Департаменту (нині - поліції охорони) С.І.Будніка, підкріпленого підписом (тексту наказу МВС) Міністра внутрішніх справ А.Б.Авакова.

На часі згадати (у перекладі) сентенцію ще з джерел латинської юридичної фразеології: «Особа в один і той же час не може бути суб’єктом та об’єктом дії».

І тому є дуже великі запитання до Міністра юстиції України П.Д.Петренко :

Яким чином   згаданий   наказ   МВС України від 1.09.2015 № 1051 «Про затвердження Критеріїв, відповідно до яких об’єкти включаються до переліку окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг», міг отримати державну реєстрацію Мін’юсту від 22.09.2015 за № 1124/27569 - ?

З яких підстав в урядовому закопроекті, що пройшов експертизу Мін’юсту, прийнятому у якості Закону України № 766 –VIII від 10 листопада 2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Національної поліції», до визначених Конституцією України функцій держави «раптом» додалася некомерційна господарська діяльність з надання послуг охорони на договірних засадах - ?

Чи не за умов «недогляду», «перевищення», «втручання»…, вже 11 листопада 2015 року, «з коліна», поза процедурою підготовки та прийняття регуляторних нормативних актів,   приймається постанова Кабінету Міністрів України № 937 «Питання забезпечення охорони об’єктів державної та інших форм власності» (Прем’єр-міністр України А.П.Яценюк), під риторику завдань боротьби з тероризмом та з перевищенням повноважень Кабінету Міністрів України, про запровадження обов’язкової охорони органами поліції охорони приміщень головних офісів господарських об’єднань державної форми власності та невизначеного кола суб’єктів господарювання недержавної форми власності (замість охорони конкретних об’єктів критичної інфраструктури) - ?; з відповідальністю лише за об’єкти нерухомості – ? на умовах незаконних договорів – ?

При цьому порушуються вимоги двох кодексів України та чи не з десятка законодавчих актів України, декількох чинних постанов самого Кабінету Міністрів України з питань охорони, без уваги залишені норми міжнародного права, орієнтація на які задекларована Україною.

 Що далі ?

В юридичному плані відповідь сформульована чітко.

Абзац другий статті 4 Цивільного кодексу України містить пряму вказівку: «Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону».

Є чинними відповідні норми Кодексу адміністративного судочинства України (стаття 2), що визначають критерії оцінки правомірності нормативного акту як такого, що має бути прийнятим:

• на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України;
• з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надані;
• безсторонньо (неупереджено);
• добросовісно;
• з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
• пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення;
• з урахуванням права особи (зокрема, охоронної спільности), на участь у процесі прийняття рішення…

І тому в окружному адміністративному суді міста Києва започатковані два судові провадження за позовами про скасування згаданої постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 937. Потребує вирішення питання про особу, що зможе оскаржити наказ МВС України від 1 вересня 2015 року № 1051.

І потрібна щільна співпраця з фахівцями Державної регуляторної служби України та Антимонопольного комітету України щодо приведення у відповідність з чинним законодавством що недавно прийнятих та до нових проектів від МВС України із спробами дестабілізувати охоронний ринок.

Цікаво оцінити ситуацію через визначення ознак діяльності поліції охорони та недержавного сектору охорони та безпеки за чинною Класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД – 2010).

Наведемо кваліфікаційні ознаки коду «80» «Діяльність охоронних служб та проведення розслідувань.» Цей розділ включає послуги з організації та підтримки безпеки: розслідування та послуги детективів; послуги тілоохоронців і патрулювання; інкасацію та перевезення грошей та інших коштовних речей за допомогою персоналу й устаткування для захисту подібного майна під час транспортування; управління електронними системами безпеки, такими як охоронні або протипожежні системи, у випадку, коли діяльність направлена на дистанційне спостереження за цими системами, але може включати також продаж, установлення та ремонт цих систем.

За цим кодом КВЕД-2010 означена також клас 80.1. Діяльність приватних охоронних служб. Цей клас включає також надання однієї або більше послуг з перелічених нижче: послуги охоронців та тілоохоронців, патрулювання на вулицях, інкасацію та перевезення грошей та інших коштовних речей за допомогою персоналу або устаткування для захисту подібного майна під час транспортування (броньовані автомобілі), застосування детекторів брехні, послуги зі зняття відбитків пальців. Крім того, за цим кодом ідентифікується клас 80.20 (обслуговування систем безпеки)

Отже, функції аналогічні.

І тому, знову, є кілька незручних запитань до авторів (МВС України та, зокрема, ДСО при МВС України) нині чинного Закону України «Про охоронну діяльність» (та депутатської спільноти минулої, сьомої, каденції Верховної Ради України).

Чому «охорона діяльність» визначена лише як діяльність з надання відповідних послуг (абзац другий частини першої статті 1 вказаного Закону України ?

чому дія цього Закону поширюється лише на правовідносини правоохоронних органів та військових формувань у процесі надання ними послуг з охорони у частині, що не регулюються законодавчими актами, які регламентують їх діяльність» (частина друга статті 2 Закону) ?

як кваліфікувати діяльність підрозділів відомчої, у тому воєнізованої, охорони, служб безпеки у складі відповідних органів виконавчої влади, а також суб’єктів господарювання   недержавної форми власності ?

і чому для здійснення аналогічних за економічним змістом та системою фінансування лише державним організаціям надано (збережено) право на використання в охоронній діяльності вогнепальної, у тому числі автоматичної, зброї ?

Спробуємо сформулювати відповідь на останнє запитання. При виконані завдань з охорони правопорядку, у порядку та випадках, визначених законодавством, службовці правоохоронних органів мають право застосовувати вогнепальну зброю. (На жаль, викривлена свідомість незначної частини суспільства усіх відомих людських формацій у якості найбільш переконливої перестороги від безпосереднього вчинення протиправних дій проти особи та її майна сприймає лише зброю охорони (з модифікаціями за історичними періодами та технічним рівнем їх розвитку). Але ж, за умови суттєвої реорганізації структури власності у національному економічному та правовому просторі, зберігати лише за державною структурою монопольне право на використання найбільш вражаючої «палиці» об’єктивних підстав – немає !

При цьому зрозумілою та обґрунтованою є світова законодавча практика надання недержавним суб’єктам охоронної діяльності права на застосування силових заходів впливу на правопорушників, які за правовим обсягом та способом використання, а також технічними характеристиками (відповідно до визначених показників (класи, види тощо) є нижчими (менш вразливими), ніж ті, якими суспільство (в особі законодавчого органу) наділяє відповідні   державні правоохоронні структури (затримання та утримання особи під вартою, арешт, спеціальні засоби активної оборони підвищеної уразливої дії, активне застосування службових тварин тощо).

Слід вказати, що відповідно до функцій органів поліції, у тому числі поліції охорони під час виконання службових завдань з охорони, віднесена діяльність, передбачена кодом за КВЕД 84.24. Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки (управління та функціонування регулярних і допоміжних силових структур, фінансованих органами державної влади, а також портових, прикордонних, міліцейських сил, сил берегової охорони й інших спеціальних силових структур, у т.ч. регулювання вуличного руху, реєстрацію іноземних громадян, облік арештів; забезпечення населення предметами першої необхідності у випадках надзвичайних ситуацій у мирний час;діяльність із захисту та нагляду за виловом риби.

Примітка:

Збіг редакційних згадок про діяльність героя оповідання

А.Чехова та останній клас діяльності поліції по коду за КВЕД

84.24 є суто випадковим.

Отже, за КВЕД, поліція охорони надає послуги з охорони (80), у той же час здійснює управління та функціонування регулярних і допоміжних силових структур (підрозділи ВОХОР, охоронні підрозділи «Варта») (84.22), і додамо від себе – приймає участь в охороні громадського порядку поза визначеним видом економічної діяльності як орган виконавчої влади, що не має бюджетного фінансування.

Які переваги одного ідентифікованого за КВЕД суб’єкта економічної діяльності (поліції охорони) перед приватними охоронними службами – лише володіння вогнепальною зброєю. Які переваги приватних охоронних служб перед поліцією охорони - доступна та варіативна ціна послуги, відсутність диктату виконавця охоронної послуги – монополіста.

Тому цю, цінову перевагу, за законами конкурентної боротьби, треба знешкодити. У який спосіб, не зменшуючи власної високої ціни на державні послуги охорони ? Шляхом перекриття шляху коштів замовника до приватної охоронної структури у формі спроби запровадження надширокого обсягу обов’язкової охорони об’єктів усіх форм власності виключно органами поліції охорони, вибірково починаючи з найбільш фінансово-стабільних.

І ще раз про державні кошти.

 Починаючи з 1993 року започаткована практика оголошення переліку об’єктів (за галузевою ознакою, у тому числі державної форми власності, а також визначених індивідуально), що підлягали обов’язковій охороні підрозділами ДСО при МВС України. І якщо «обов’язкової», то мали б «обов’язково» виділятися бюджетні кошти для цього. Ми свідомі, що на багатьох напрямах законодавчої практики такі завдання (пільга, дотація тощо) «є», а бюджетних коштів …Але є хоч означення рядків бюджетних витрат для їх наповнення у кращі часи. А от витрат саме на «обов’язкові» послуги (раніш ДСО при МВС України) поліції охорони, згідно ні Бюджетного кодексу України, ні наказів Міністерства фінансів України «Про бюджетну класифікацію» та «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації   видатків бюджету» - немає.

Давайте повернемось до початку дослідження - про залізничні колії, суспільну безпеку їх експлуатації та примітивне (вибачте, приватне) бажання використати на власну користь елементи магістралі.

За алегорією – магістраль як уособлення складного   механізму державної влади; кріплення залізничної колії – окремі елементи взаємопов’язаного механізму, що забезпечує безпеку суспільства у русі; вилучення цих елементів із загального механізму залізниці (влади) – протиправне, а «неповторне» їх застосування для задоволення вузьковідомчого інтересу – прояв зневаги до суспільства.

Є інша думка ?

Є пропозиції – як гармонізувати національну охоронну галузь і її сегмент - надання охоронних послуг.

Перша – визначити в установленому порядку провідного   розпорядника (відповідального виконавця) процесу вкрай необхідного оновлення та вдосконалення законодавчої та нормативної бази охоронної галузі. Міжнародний та, за окремими напрямами, національний правовий досвід засвідчує про ефективність залучення до суспільного механізму управлінням окремим визначеним сегментом професійної діяльності інституту саморегулівних організацій, що працюють у правовому просторі відповідальності уповноважених державних органів   У нинішній час в Україні це, зокрема, Спілка адвокатів України, Спілка аудиторів України, творчі спілки, Будівельна палата України тощо.

Друга - налагодження співпраці провідного розпорядника з профільними органами державної влади та громадськими об’єднаннями професіоналів охоронної галузі.

Третє – спільне опрацювання Концепції реформування охоронної галузі у відповідності з чинним законодавством та у перспективі – з відповідними вимогами Європейского законодавства. Особлива увага – вдосконаленню механізму доступу на сегмент професійної охорони суб’єктів підприємництва, особливостям регулювання трудових відносин, соціальному та правовому захисту персоналу охорони, закладення процедурної, технічної, технологічної, кадрової   основ мабутнього національного модуля оцінки відповідності охороних структур до вимог національного законодавства та актів законодавства Європейського Союзу.

Четверте – обґрунтоване розмежування обсягів охоронної діяльності між уповноваженими органами виконавчої влади та недержавним ринком охоронних послуг; визначення рівня достатніх повноважень для забезпечення належного виконання послуг з охорони, у тому числі щодо особливо важливих об’єктів та об’єктів критичної інфраструктури усіх форм власності регіонального та місцевого рівня.

П’яте – реорганізація оновленої структури недержавної охорони, у взаємодії з інститутами громадських формувань з охорони громадського порядку та державного кордону, приватних детективів, службами безпеки недержавних господарських об’єднань у резервну недержавну систему захисту громадської безпеки – невід’ємної складової національної безпеки України.

Автор: Володимир Борецький, керівник відділу юридичного забезпечення УФПБ