Відкритий лист до Голови СБУ В. Наливайченка

Щодо проекту Закону про внесення змін

до Кримінального кодексу України

щодо відповідальності за незаконне

поводження із спеціальними технічними

засобами негласного отримання інформації №3358

 

Шановний Валентине Олександровичу!

Професійна спільнота, що займається питаннями розробки та виробництва спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації стурбована можливим прийняттям законопроекту № 3358.

Суть проблеми полягає в тому, що сьогодні зміст терміну «спеціальні технічні засоби» (СТЗ), а також законність діяльності, пов’язаної із виготовленням, придбанням, збутом та зберіганням СТЗ, визначаються на підзаконному рівні, а саме – Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності…, затвердженими наказом Держкомпідприємництва та СБУ від 10.10.2006 №92/669, зареєстрованими в Мін’юсті 30 жовтня 2006 року за №1170/13044.

Так, згідно з пунктом 1.2 Ліцензійних умов спеціальними технічними засобами вважаються технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально розроблені, виготовлені, пристосовані для негласного отримання інформації, або технічні засоби, запрограмовані з цією самою метою з використанням спеціального програмного забезпечення.

Дане визначення доповнюється переліком цілей (пункт 1.3 Ліцензійних умов), для досягнення яких може застосовуватися СТЗ. Серед них:

• отримання, реєстрація аудіоінформації;

• візуальне спостереження, фото-, теле- та відеодокументування;

• отримання та реєстрація інформації з телекомунікаційних мереж;

• контроль поштових повідомлень і відправлень;

• обстеження предметів і документів;

• проникнення у приміщення, транспортні засоби та їх обстеження;

• контроль за переміщенням транспортних засобів та інших об'єктів;

• отримання (зміна, знищення) інформації з технічних засобів її зберігання, обробки та передачі

При цьому будь-яких чітких критеріїв віднесення того або іншого технічного засобу до категорії СТЗ взагалі не існує!

Наведені вище визначення та перелік охоплюють вельми широке коло виробів. Зокрема, згідно Ліцензійних умов спеціальними технічними засобами слід вважати, в тому числі, звичайні мобільні телефони, диктофони, біноклі, відеокамери, прилади нічного бачення, всі вимірювальні, слюсарні та столярні інструменти, ключі та станки для їх виготовлення, GPS-навігатори, зварювальне обладнання, або навіть ножиці, канцелярські ножі, сірники та магніти.

Ми навмисно наводимо такі абсурдні приклади для того, щоб проілюструвати той «діапазон» свободи в прийнятті рішень, який має Служба безпеки України (як орган ліцензування) та її посадові особи, в питанні кваліфікації дій, пов’язаних із ввезенням на митну територію України технічних засобів, а також із виготовленням, придбанням, збутом або зберіганням виробів, які можна «підвести під статтю».

І це не є теоретичним припущенням. Такий висновок ґрунтується на практиці спілкування суб’єктів господарювання із Службою безпеки України, як органом ліцензування.

Для того, щоб вести свою діяльність в рамках чинного законодавства, досить часто підприємствам-ліцензіатам доводиться стикатися із необхідністю віднесення того або іншого виробу до СТЗ або до виробів загальнопромислового застосування. І те, як до цього питання сьогодні ставиться СБУ, викликає занепокоєння, адже складається враження, що там взагалі немає чіткого уявлення про сутність СТЗ.

Так, висновки щодо належності технічного засобу до СТЗ, які надавалися органом ліцензування, є необґрунтованими. В кращому випадку, вони формувалися на основі суб’єктивного досвіду окремого фахівця, в гіршому – на внутрішньому переконанні, часто навіть не підтвердженому відповідною кваліфікацією.

Зміст висновку, який містить три-чотири строчки при посиланні, у кращому випадку, на якийсь мало зрозумілий документ викличе здивування та непорозуміння у будь якого експерта.

Для порівняння можна, як приклад, навести висновки які надають Торгово-промислова палата України, Державна служба експортного контролю України, експерти судової експертизи (відповідно до Закону України «Про судову експертизу») та інші.

Більш того, Законом України «Про судову експертизу» не передбачена експертиза стосовно СТЗ і тому відсутні відповідні експерти.

Але є бажання ввести сурову кримінальну відповідальність за розробку, виготовлення та торгівлю СТЗ.

З метою уникнення непорозумінь, виробники СТЗ неодноразово зверталися до СБУ з проханням надати роз’яснення щодо виконання вимог Ліцензійних умов та тлумачення основних понять. Втім на сотні (без перебільшення) запитань рідко вдається отримати конструктивну відповідь.

Наслідком такої невизначеності вже сьогодні є численні проблеми, що виникають під час проведення СБУ перевірок ліцензіатів. Якщо буде прийнятий Закон в запропонованій редакції проекту № 3358, то фактично буде створено значно більші правові передумови для зловживань владою та службовим становищем, а також для необмеженого втручання правоохоронних органів в господарську діяльність, пов’язану з розробленням, виготовленням та торгівлею СТЗ.

Асоціація виробників спеціальної техніки України «Укрспецтехпром» розробила свій проект Ліцензійних умов та надає таке визначення терміну СТЗ:

«СТЗ – технічні або програмні засоби які спеціально розроблені, виготовлені або пристосовані для негласного отримання інформації та призначені для оперативно-розшукової діяльності.

Примітка. Багатофункціональність, мініатюрність, можливість використання для негласного отримання інформації виробів міжгалузевого та побутового призначення не можуть бутидостатніми підставами для визначення виробу як СТЗ.

Основною функціональною відзнакою СТЗ від виробів міжгалузевого та побутового призначення є визначені у експлуатаційній документації на виріб функціональні, конструктивні або інші пристосування СТЗ для приховування від особи власника, носія, користувача чи зберігача інформації факту доступу до цієї інформації та спеціальної її обробки (а саме - створення, збору, обробки, накопичення, зберігання, пошуку, розповсюдження та споживання), під час оперативно-розшукових, розвідувальних або контр розвідувальних дій.»

Таке визначення терміну суттєво зменшує перелік виробів, які можуть бути віднесені до СТЗ, що значно спрощує контроль за їх обігом, якщо така проблема дійсно існує.

Щодо законопроекту № 3358 маємо зауважити, що, крім подальшого поглиблення проблем, пов’язаних з обігом СТЗ, він не матиме жодних інших наслідків.

Дане твердження ґрунтується на наступних аргументах.

Відповідальність за незаконне виготовлення, придбання, збут та зберігання СТЗ з метою використання вже передбачена Кримінальним кодексом України. Такі дії, залежно від обставин, мають кваліфікуватися або як готування до злочину (ст. 14 та ст. 359 КК), або як пособництво у вчиненні злочину (частина 5 ст. 27 та ст. 359 КК). Про це, до речі, слушно зазначило Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України в своєму висновку на законопроект №3358.

На думку СБУ, законопроект має на меті вплив на свідомість потенційного правопорушника шляхом оприлюднення встановленої державою тяжкості санкцій за вчинене суспільно небезпечне діяння.

Втім, у питанні ефективності кримінального закону вирішальне значення має не кількість статей, які встановлюють відповідальність, і не розмір санкцій, а невідворотність покарання за вчинене суспільно небезпечне діяння, що прямо залежить від якості роботи правоохоронних органів із попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів.

На наш погляд, проблеми кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення, придбання, збут та зберігання СТЗ не існує.

Судить самі: у тижневику «Дзеркало неділі» №42 2007 року заступником Голови СБУ Коноваловим І.В. була наведена така інформація:

«…У 2006…2007 роках були вилучені три комплекси моніторингу мереж стільникового зв’язку, близько 50 закладних пристроїв… Більш 40 осіб були притягнути до адміністративної відповідальності. По незаконному використанню такої апаратури було порушено вісім кримінальних справ у регіонах…».

Існує також відкрита інформація, що протягом 2007…2009 років підрозділами Служби безпеки України «…було вилучено близько 60 спецзасобів для відео - і аудіо спостереження, 40 осібпредстали перед судом» (Марина Бриль «Длинные уши укоротят по закону»)

Таким чином на країну з населенням більш 46 мільйонів було знайдено протягом 2006-2009 р.р. близько 2 так званих «спецзасобів» на місяць. Більш того, кількість вилучених спецзасобів впродовж 2007-2009 р.р. зменшилось на 10% у порівнянні з періодом 2006…2007р.

В цілому, правопорушення пов’язані з СТЗ, становлять не більш 0,00027 % від адміністративних справ в Україні, що говорить про відсутність системного характеру таких правопорушень.

Різними способами та методами цю кількість правопорушень через статистичні хитрощі можна значно збільшити, але й при цьому не буде системного характеру цих правопорушень.

Для прикладу наведемо нижче деякі факти, які не викликають сумнівів:

1. За роки незалежності України від СТЗ ніхто не загинув.

2. За роки незалежності України самим відомим технічним засобом для негласного отримання інформації став звичайний диктофон «Тошиба» яким користувався майор Мельниченко в кабінеті Президента України. Майором Мельниченко була порушена ціла низка законів України, які передбачають сувору кримінальну відповідальність, але це не набуло для нього ніяких правових наслідків.

Торгівля диктофонами на Україні не заборонена.

3. Найбільша кількість ліцензіатів, маючих відповідну ліцензію на діяльність пов’язаною з розробкою, виготовленням та торгівлею СТЗ, існувала у 2006 році – 31 суб’єкт господарської діяльності.

На цей час існує 29 ліцензіатів, з яких лише 5-7 є реально працюючими. Тільки 4 з 29 ліцензіатів можуть виготовляти більш чим по 20 найменувань СТЗ.

За експертними оцінками, всіма ліцензіатами Україні було розроблено, виготовлено та продано протягом 2005-2008 р.р. не більш ніж 1000 СТЗ на рік, з яких більша частина була експортована за межі України.

4. Протягом 2002-2007 р.р. в Україні було розроблено, виготовлено і реалізовано СТЗ (з урахуванням експорту) середньому на суму не більше 10-15 мільйонів доларів США, що значно менше за оборот однієї провідної фірми Росії у галузі СТЗ (таких, як «Юріон», «Спеціальні технології», «Сігнатек» та ін.).

В Україні розробка, виробництво і торгівля СТЗ становить менш 0, 015% ВВП. Але цій ВВП забезпечує не більш 300 фахівців, які безпосередньо залучені до розробки, виробництва та торгівлі СТЗ.

5. За роки існування ліцензування діяльності пов’язаної з розробкою, виготовленням та торгівлею СТЗ не було виявлено жодного СТЗ, який був виготовлений ліцензіатами України.

6. В Україні в наслідок навмисних вбивств на побутовій підставі гине щорік близько 600-800 осіб. У якості знаряддя злочинів частіше за все використовувалися побутові предмети – кухонні ножі, скляні пляшки, сковорідки, інструмент та ін. Громадяни України частіше гинуть від кухонного ножа, чим від автомату Калашникова. Але чомусь ніхто не збирається встановлювати кримінальну відповідальність за розробку, виробництво та торгівлю кухонних ножів, та кухонного посуду, незважаючи на цю статистику та небезпеку для громадян України.

Якщо зробити припущення, що проблема СТЗ дійсно існує або для того, щоб вона не виникала у майбутньому, ми пропонуємо такий зміст проекту законопроекту №3358:

Стаття 359. Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та технічних засобів

1.Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та технічних засобів, з метою негласного отримання інформації,внаслідок чого була заподіяна шкода

охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб

карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою або посадовими особами при виконанні службових обов’язків, або заподіялиістотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, -караютьсяпозбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Шановний Валентине Олександровичу! Ви чудово розумієте, що завдяки використанню та застосуванню СТЗ в нашої країні розкриваються десятки тисяч злочинів; виконання антитерористичних операцій, звільнення заручників, розшук викрадених не можуть здійснюватися без використання СТЗ. Все це робиться завдяки сумлінної праці співробітників правоохоронних органів, які є суб’єктами оперативно-розшукової діяльності відповідно до діючого законодавства України.

У той же час, у 1999 році в СБУ ліцензіатами та СТЗ займалися два співробітника, які, на наш погляд, гарно і дуже просто вирішували всі питання стосовно ліцензійної діяльності.

З 2001 року в СБУ стали з’являтися цілі підрозділи, діяльність яких була так чи інше пов’язана з контролем обігу СТЗ. Стало складатися враження, що проблемами СТЗ стали займатися усі бажаючі. З чиєїсь легкої руки до боротьби приєдналися Державна податкова адміністрація (Наказ № 176/278 від 09.07.2001) , Державна митна служба (від 02.11.2004 р. N 25/7-09-18/13158), Кабінет міністрів України, Державна служба експортного контролю (постанова №86 від 28 січня 2004року), Рада національної безпеки та оборони, Верховна Рада України та навіть 2 Президенти України!!!

Який диверсант або ворог незалежної України міг мріяти про таке величезне відволікання сил та ресурсів на шляху до її європейської інтеграції?

Коли проблемами СТЗ стали займатися усі, тоді у ЗМІ стала з’являтися інформація про міфічні знайдені вироби вартістю 500 тисяч доларів США та про гучні справи стосовно СТЗ. На сайтах Інтернету стали з’являтися тексти та записи телефонних розмов відомих громадян України. Під цим приводом стали шукати СТЗ. Нічого, що дозволило когось притягнути до відповідальності не знайшли...

Можна привести багато прикладів, як вирішується, якщо виникають проблеми стосовно використання СТЗ, у цивілізованих країнах. Так усі комунікації у США у режимі накопичення інформації протягом років тотально контролюються відповідними правоохоронними органами – ФБР, ЦРУ, АНБ та іншими. Теж саме робиться практично в усіх демократичних країнах Європи. Але у цих країнах не виникає раз за разом гучних скандалів стосовно прослухування?

Відповідь проста: у цих країнах існує тотальний громадський контроль за діяльністю правоохоронних органів, а не за обігом міфічних СТЗ!!!

Повторюємось: проблеми, пов’язаної з обігом СТЗ в Україні, на наш погляд, не існує.

Насправді існує проблема в іншому: Постановою КМУ від 28.01.2004 р. №86 Службою безпеки України у «Список товарів подвійного використання, що можуть бути використані у створенні звичайних видів озброєнь, військової чи спеціальної техніки» (розділ 5.А.3) були віднесені без деталізації наступні групи товарів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД): 3705,8471, 8518,8520, 8521, 8524, 8525, 8527, 8531, 8543, 9002, 9005, 9006, 9013, 9022, 9031.

Це практично вся електронна продукція, всі радіокомпоненти, контрольновимірювальні прилади та багато інше. Це означає, що без дозволу та експертного висновку цих контролюючих установ не можливий експорт, імпорт та виробництво. Все це й є основною причиною відсутності інвестицій в реальні сектори економіки, причина контрабанди та перебування в тіньовій економіці малого та середнього бізнесу.

Можна впевнено стверджувати, що цей та подібні підзаконні акти роблять неможливим легальний експорт та імпорт основної маси товарів широкого вжитку.Тобто вони й є основною причиною контрабандного ввозу товарів та неможливості вивозу товарів.

Валентине Олександровичу! Ми дуже сподіваємось, що Ви знайдете час серйозно вивчити проблематику поводження із спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації та ініціюєте відповідні зміни до законопроекту № 3358.

З повагою,

Виконавчий директор Асоціації виробників спеціальної

техніки України «Укрспецтехпром» І. Терлецький